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作者:海天司法考试培训|海天国律司考培训|海天司考网站 时间:2015-08-25 04:22   

司法考试民法要点素描(2015年修订版)

隋彭生

题记

民法是生活的圣经,是生活经验的总结,是万法之母。

在司法考试中,民法知识点是广阔的“平原”,要点是平原上纵横的“阡陌”,重点则是阡陌上璀璨的“珍珠”。本文是民法阡陌和珍珠的素描。

(一)民法概述

民事法律关系是平权(横向)法律关系,区别于纵向(从属)的行政法律关系、经济法律关系。

“七剑下天山”代表了“七权”:(1)支配权2)请求权3)抗辩权4)形成权5)绝对权6)相对权7自力救济权

按照承担责任的主体,分为单独责任和共同责任。共同责任又分为按份责任与连带责任。连带责任,如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。

有限责任,以特定的财产作为责任财产;无限责任,以所有的财产作为责任财产。

归责就是“打屁股”,一般要看主观上是否有可归责性。归责原则,是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。包括过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。

法律关系的形成,有三个要素:其一、主体;其二、法律规定;其三、事实。法律事实是能够形成法律关系的事实。例如:日出本身不能产生法律关系,不是法律事实;单纯的恋爱不能产生法律关系,不是法律事实;高空射雁,临渊钓鱼,先占之事实行为,钓得一条野鱼,属于先占,形成所有权法律关系,是法律事实;动产抛弃之法律行为,消灭所有权法律关系,是法律事实。

“特定的物”并非“特定物”,“特定的物”为有体物、独立物。货币作为种类物,仍为物权的客体。

动产能动,不动产不能动,二者规则不同。如履行地不同、诉讼管辖地不同、登记机关不同、善意取得的条件不同。

主物与从物是两个物;未分离的“孳息”,不是孳息。从物随同主物处分。天然孳息三分天下:一归所有权人,二归用益物权人,三归用益债权人。法定孳息是用益的对价,除非特约,法定孳息的物质形式是货币。天然孳息为原始取得;法定孳息为传来取得。

有价证券代表财产;货币占有与所有同一。

(二)自然人

权利能力实际不是能力,是人立于天地之间的主体资格。自然人的权利能力始于出生,终于死亡。其特点是纵横平等。

行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。行为能力分为三类,其中,限制行为能力人实施的行为常领风骚。

浩淼的空间之中,自然人须有单一的住所作为中心。住所的确定有主、客观要件:久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里缠绵10年,并无久居之意思。

父母为当然监护人,不能因离异而免责。其他近亲属,甚至法人也可登堂入室为监护人。近亲属的范围包括三类:第一顺序继承人,第二顺序继承人,(第一层次的)代位继承人。

监护人不能把被监护人的财产送往灾区。被监护人届满18周岁,监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失,但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。

宣告死亡与宣告失踪有所区别:条件不同、程序不同、效力不同。“活死人”有权利能力和行为能力。“活死人”驾鹤而归,被撤销死亡宣告后,财产应当返还,夫人自动回归,但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水,被收养的子女一般不能把家还。宣告失踪的意义在于:财产代管,用于清偿;起诉离婚,必然胜诉。

个体工商户与和农村承包经营户,家庭经营的,以家庭财产承担责任。

对个人合伙考点的概括是:入伙难;事实伙;财共有;责连带;入亦然:退亦然;表见代;诉共同。

(三)法人

法人对外独立承担责任,但有揭开公司面纱之制度。社团法人与财团法人不同:社团法人有意思机关;财团法人没有意思机关;设立社团法人,必是生前行为;设立财团法人,可为死因行为。法人与法人机关不同:法人机关没有独立人格,犹如大脑、四肢不是人;分支机构不是法人机关;有的行为分支机构可为,有的行为分支机构不可为。

企业被吊销营业执照,被裁定宣告破产,法人风姿犹存:始于设立登记;终于注销登记。

(四)民事法律行为

法律行为是以意思表示发生效力的行为。事实行为不是以意思表示发生效力的行为。

单方法律行为如遗嘱;双方行为如赠与;共同行为如合伙。单方法律行为是金鸡独立;双方法律行为是对立统一;共同法律行为是一致追求。

意思表示分为明示和默示。默示分为积极的行为和单纯的沉默。单纯的沉默构成意思表示须法律专设规定(6个)。

条件的类型有两种:生效条件与解除条件

控制行为效力有三种模式:其一,无效,是确定无效(有2个例外)。其二,可撤销是有效行为,但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。变更具有优先的效力,变更权与撤销权是形成权。其三,凡是有可能被追认的,均可打入效力未定。效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

效力未定行为未被追认和行为被撤销,其财产后果的民事处理方法与无效相同。无效与被撤销的行为中,解决争议的条款可以傲然独存。部分无效有:定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。

(五)代理

代理人所代理实施的行为,是法律行为,事实行为不能代理,如能代理签订合同,不能代理送信。当事人必须躬身亲为的行为,不能代理。代理人有时需要转委托他人(复任代理人)完成事务。这就形成二层关系:被代理人——代理人——复任代理人。复任代理人是以被代理人名义对第三人为意思表示的。

甲委托乙到丙处买房子,乙必须获得授权,否则丙不认账。这里面有两个法律行为:甲和乙之间的委托合同是双方法律行为;甲对乙的授权是单方法律行为(单独行为。委托是委托授权的基础关系。

代理中有无权代理,无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

广义的无权代理中有一朵带刺的玫瑰——表见代理。要区分善意和恶意。善意是误信,恶意是明知。表见制度有三兄弟(表见代理、表见代表、善意取得)。表见制度反映了民法的一个价值追求:交易安全。

代理中,还有六大连带责任。

容忍委托授权与事后追认,大相径庭。

(六)诉讼时效与期间

“一、二、三、四、五,上山打老虎”——代表五个长度的诉讼时效。其中的“一”,的记忆方法称为“商(伤)品存租卖于河”。

诉讼时效可中断、中止、延长(展期),因而称为可变期间;除斥期间不能中断、终止和延长,因而称为不变期间;诉讼时效限制请求权;除斥期间限制形成权(有一个例外,保证期间限制请求权);超过诉讼时效,当事人丧失了胜诉权;超过除斥期间;一切化为云烟;超过诉讼时效,义务人签字,视为对债务的重新确认(黑签);超过除斥期间,义务人签字,签了也白签(白签)。

关于诉讼时效,要贯彻有利于债权人的解释规则。只要找法院;时效就中断。《时效24条》,必在丛中笑。

期间的计算方法,应当随手拈来。

(七)物权概述

物权是财产权,物权是支配权,物权是绝对权,物权是对世权。

物权法定包括种类强制和内容强制。物权变动的原则,有公示原则,不动产变动要设权登记,动产物权变动要交付占有设权登记与宣示登记是两股道上跑的车,前者物权变动,后者物权不变动。。

非因民事法律行为引起物权变动,是重中之重。一所房子拔地而起,尽管没有登记,仍为所有权的客体,此房的登记为宣示登记

效力分离原则藏在花丛中。

交付分为现实交付和观念交付。观念交付共有三个儿子:简易交付、占有改定和指示交付。简易交付,受让人继续占有;占有改定,出让人继续占有;指示交付,第三人继续占有。

(八)所有权

所有权是典型的物权,是惟一的自物权、是最完全物权,有弹力性。“此恨绵绵无绝期”,——所有权具有永久性。

相邻权不同于地役权。相邻权是自物权的扩张;地役权则属于他物权;相邻权由法律直接规定;地役权由当事人约定,但登记才产生对抗任何人的效力。

区分所有,是对“一物一权”的挑战。

善意取得制度是常青树。动产善意取得,从占有到占有;不动产善意取得,从登记到登记。动产善意取得之善意,针对名不副实的占有;不动产善意取得之善意,针对名不副实的登记。

《公司法解释(三)》和《婚三》对善意取得的规定,是两只红杏出墙。

对拾得物无因管理轻过失免责。埋藏物、漂流物、隐藏物原则上适用遗失物的规则。

(九)共有

“一物一权”。所有权分为单独所有权和共有所有权。按份共有与共同共有不能区分时,一般就是按份共有。夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产。

对共有财产,有处分行为、改良行为和保存行为。保存行为,独自为之。改良行为与处分行为,首先要区分是什么“有”,共同共有,须全体同意;按份共有,绝对多数决。

份额确定的原则:首先看约定;其次看出资额;三为等额享有。

(十)用益物权

用益物权是他物权,现今的客体,暂为不动产。把一头小毛驴出租,约定为用益物权,就违反了物权法定原则。用益权包括用益物权和用益债权,二者明显不同。

不动产物权多要登记设立,而土地承包经营权却木秀于林。建设用地使用权当中有“空间权”。

地役权的客体不仅是地。未登记的地役权,不能对抗善意的第三人。该第三人是供役人这边的第三人,是姥姥家的人。不能对抗善意的第三人,是指不能让善意的第三人负担地役权的义务。从属性、不可分割性等就像酒席上揣药片的,不可忽视。全面掌握地役权,是必须的。

(十一)担保物权

担保物权是价值权,特征中不可分性与追及性最具光芒。

抵押是担保之王。抵押权对标的物、产生、顺位有严格要求。抵押权是附随于主债权的从物权,附随性颇值玩味。抵押权不得单独转让。抵押权有诉讼时效的限制。

质权分为动产质权和权利质权。权利质的权利主要是指债权。质押合同的生效与质权的设立,是两个问题,不可把鸡蛋与豆腐搅在一起。

留置的成立:一为动产;二为民事留置要求牵连关系,商事留置则否;三为到期不清偿债务。

留置权优于经登记的抵押权;经登记的抵押权优于质权。

留置权、质权、(登记的)抵押权可以善意取得。债权没有公信力,不存在善意取得的问题。

(十二)占有

占有,是控制占有物的事实。占有所依据的权利,称为本权。

一块钟表,以为他人送己或偷至手中,为自主占有;承租人、质权人等为他主占有。直接占有,对标的物事实上控制;间接占有,对标的物有返还请求权。善意占有是无权占有。辅助占有不是占有。

无权占有,法律给予不受私力侵犯的保护。

占有与损害、孳息、必要费用等有关联。

所有人的回复占有请求权与占有人的回复占有请求权是花开两枝。所有人不受一年除斥期间的限制。

(十三)债的概述

债是法锁。债权是请求给付;债务是当为给付;标的是给付。债有相容性,因此一物双卖,两个合同可能都有效。

意定之债包括合同之债和单独行为之债;法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约责任之债。

(狭义的)特定之债,以特定物为标的物;种类之债以种类物为标的物。单一之债,债权人和债务人各为一人;多数人之债,一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。简单之债,给付无选择性;选择之债,当事人可择一。单一之债说主体;简单之债讲标的。从债效力决于主,个别情况有例外。财物之债,可以强制履行;劳务之债,强制履行法律不能。

(十四)债的履行

《民法通则》88条、《合同法》第6162条规定了部分履行规则。提前履行部分履行,以债权人利益为准绳。

(十五)债的保全和债的担保

债的保全,包括债权人代位权和债权人撤销权。这两权,突破了债的相对性,因而独具价值。

债权人代位权的14个要点是:(1)代位权是形成权兼请求权;(2)代位权的成立有四个要件;(3)专属性的债务;(4)怠于行使的含义;(5)次债务人的举证责任;(6)原告就被告(次债务人)的管辖;(7)中止代位权诉讼的情形;(8)债务人的诉讼地位;(9)普通共同诉讼;(10)财产担保;(11)次债务人的抗辩和债务人异议的效果;(12)诉讼费的负担及优先支付;(13)代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭;(14)代位权诉讼的限额。

债权人撤销权,《合同法解释(二)》有增补。其8个要点是:(1)撤销权是形成诉权;(2)原告就被告(债务人)的管辖;(3)第三人的诉讼地位;(4)撤销权行使的七种情况;(5)撤销后的自始无效;(6)一年和五年的限制;(7)普通共同诉讼;(8)必要费用的承担。

保证是从合同,是无偿、单务、诺成、要式合同。一般保证有先诉抗辩权。保证期间为除斥期间;包括约定除斥期间和法定除斥期间(6个月及二年)。向债务人的追偿在先;共同保证人的分担在后。

定金是实践合同、从合同。定金亦可适用于部分履行。定金与违约金只能选择适用不能合并适用。立约定金是预约约定的定金,主合同尚未订立;成约定金的主合同已经订立,定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。

(十六)债的移转和消灭

债权作为财产权流转。债权让与有三个限制;债权让与通知不得撤销。“从随主”:从权利随同主债权移转;“抗辩权”:债务人对债权人的抗辩可向受让人行使;“抵销权”,债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。

债务由第三人承担,要取得债权人同意。第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权,因为抗辩权是债务人的从权利;抵销权是债权人的从权利。

概括移转,包括债务承担,因而要取得相对人的同意。合并常见;分立亦常见,分立后的当事人承担连带债务,享有连带债权。

债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。

解除权是形成权,解除条件严格。

抵销权是形成权,两个法律关系的债权债务才能抵销。抵销权人是男方,是主动债权人,相对人是女方,是被动债权人。男方的债权原则上不能超过诉讼时效。

提存人是债务人;提存机关是公证机关;保管义务是提存机关;通知义务是债务人;债权人有风险;债权人有费用;债权人有孳息。五年起算为客观标准。免除可为单独行为,协议免除也常见。

混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。甲、乙结婚并非混同,婚前财产是外甥打灯笼——照旧。

(十七)合同的订立和履行

《买卖合同解释》规定了预约。

担保合同都是要式合同。

赠与合同是双方法律行为,为诺成、无偿、有名、单务合同。

两个自然人之间的借款合同借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。

保管、委托、借款即可为有偿合同,又可为无偿合同。

要式合同可以通过履行和受领突破。利他合同心爱的“他”,可以具有债权人的地位和原告的资格。

要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权);要约邀请没有给受邀请人以承诺权。要约、承诺生效,是到达主义,不是了解主义。

撤回是阻止要约生效;撤销是消灭要约效力。要约撤销权是形成权,有两个重要限制。

承诺方式有两种:一为意思通知;一为行为(意思实现)。承诺迟延有特殊措施;非实质性变更有特殊效力。

以意思通知方式承诺,到达之时为合同成立之时;到达之地为合同成立之地。以行为承诺,作出行为之时为合同成立之时,作出行为之地为成立之地。以数据电文成立合同,成立地具有惟一性。

格式条款有三大规则。合同解释有四项规则。

同时履行抗辩权须基于同一双务合同,是一手交钱一手交货交易观念的反映。先履行抗辩权属于后履行义务人。不安抗辩权条件要求非常严格,“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。行使履行抗辩权,不影响追究相对人的违约责任。

(十八)合同的变更和解除

变更、解除、违约责任,均基于有效合同。

合同有单方变更权,这种单方变更权是形成权。合意变更,约定不明视为未变更。

法定解除分为法定随时(任意)解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权;不定期租赁的出租和承租人有随时解除权;委托合同的委托人和受托人有随时解除权。解除法定事由总则有一般规定,分则有特殊规定。附解除条件的合同与条件出现,一方可解除的合同不同:前者自动解除;后者行使约定的解除权(意定形成权)才解除。

(十九)合同责任

违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办理过户登记,仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。

强制实际履行有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎,是法律不能,下海擒龙,是事实不能。

损害赔偿的规则有:其一,全部赔偿规则;其二,可预见规则;其三,损益相抵规则;其四,过错相抵规则;其五,减损规则。

违约金分为:(1)法定违约金和约定违约金,约定优于法定;(2)惩罚性违约金和补偿性违约金,补偿性为常态;(3)不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金,三者不可混淆。违约金可调整,要求调整一方要承担举证责任。

双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约,另一方行使履行抗辩权,只存在一个违约行为。

违约责任与侵权责任可竞合。

缔约责任产生于缔约之际:其一,因过错合同未成立;其二,因过错合同无效;其三,因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销;其四,合同成立但因当事人的过错而不能生效。缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等,都会构成缔约责任。

(二十)转移财产权利的合同

买卖合同是典型的交易合同,其他有偿合同可以参照适用买卖合同的规定。《买卖合同解释》不可忽视。

“一交三转”:交付,动产所有权转移、风险转移、孳息收取权转移;当然有例外。风险承担条文列有八种情况。

“一物双卖”考试题很少轮空。检验责任有特殊规定

分期付款买卖包含选择权;试用买卖包含默示意思表示。质量符合约定我就买,不是试用买卖,试用期由你决定,买不买由我决定。互易当然是有偿合同。

赠与合同是诺成合同。赠与人有三个形成权:任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销,可以提前终止;道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。赠与,要全面掌握。

两个自然人之间的合同不但是实践合同,而且无专门约定,就是无偿合同。无息合同仍可主张逾期利息。

六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。必要费用出租人原则上要承担;有益费用出租人原则上要支付。

所有权变动不破租赁。

房屋承租人有优先购买权劣于共有人的优先购买权。房屋承租人的优先购买权,司法解释有特殊规定。

融资租赁有“新定义”。

(二十一) 完成工作成果的合同

承揽人自己受损害与侵权,定作人并不承担,当然有例外。非主要任务可以次承揽,主要任务的次承揽则须定作人同意,否则定作人有解除权。

建设工程合同是特殊承揽合同。可以分包,不能转包。分包到第三人截止;劳务再分包为例外。承包人有终身责任制。已交大部房款的债权先于优先受偿权,优先受偿权先于抵押权。《施工合同解释》规定了原告、被告、合同效力和工程价款。

(二十二) 提供劳务的合同

客运合同,承运人承担高危作业的无过错责任;货运合同,承运人有三项免责事由。

无偿保管人是轻过失免责;有偿保管人要尽善良管理人的注意义务;贵重物品事先未声明,可按一般物品赔偿,不是必须按一般物品赔偿。

委托有转委托;行纪有介入权(形成权)行纪人独立承担责任。多卖钱归委托人;少花钱归委托人。居间分为报告居间与媒介居间;报酬与费用有所区别。

(二十三)技术合同

技术开发与技术转让是要式合同。技术转让有独占、排他和普通实施许可,受让人的权利是由大至小。再许可须经同意。

职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属有较大区别;委托技术成果的归属为委托作品的归属相同。

合作技术成果的共有归属中,有免费使用和一票否决制。其他技术成果的归属,谁完成归谁。

(二十四)不当得利与无因管理

不当得利是损人利己,反射利益不损害他人。不当得利分为给付型不当得利益和非给付型不当得利,非给付型不当得利中有侵权型不当得利,这就发生竞合问题。不当得利首先是返还原物,原物不能返还,则返还金额。

无因管理是主观为他人、客观为他人。缺少主观要件为误信管理:缺少客观要件是幻想管理。无因管理一可兼为自己利益;二是目的不达成立不受影响;三是轻过失免责;四是必要费用要返还;五是无偿行为;六是事实行为。

(二十五)著作权

知识产权有“三性”。专利权人、商标权人、权利人超过2年起诉的,如果该知识产权仍在保护期内,人民法院第一,应当判决停止侵害行为;第二,对侵权赔偿数额应当自起诉之日前向前推2年计算。管辖一般为中级。

著作权自动产生;专利权、商标专用权授予产生。不受著作权法保护的对象有三大类。著作权包含四大人身权;著作权包含的财产权为必考之内容。

著作权的归属:(1)合作作品的著作权的归属,分为可以分割使用与不可以分割使用两种情况;(2)委托作品的著作权的归属,原则上归“出脑子”的人,要区分委托与转让;(3)职务作品的著作权归属,“一般”归作者,“特殊”归单位;(4)单位作品,当然归单位。

邻接权并非相邻权:邻接权是传播者的权利;相邻权是自物权的效力

合理使用,常青之藤。12项内容,名为“两不”:不经许可;不支付报酬。11项内容,针对已经发表作品。2项内容,可以预先排除合理使用。法定许可使用、保护时间、计算机软件著作权,均有特殊规定。

(二十六)专利权

专利权的客体,是发明、实用新型和外观设计。发现是发现固有的事物;发明是创造前所未有的事物。实用新型使物更加实用;外观设计作用于视觉。

不授予专利权情形,一直是重点。植物新品种,不能申请专利,却属于知识产权。

先申请原则孕育着国际优先权和国内优先权。优先权日保鲜

新颖性的考察重于创造性和实用性。

专利权的保护范围有法定根据。许诺销售,是以要约或要约邀请表示销售。专利侵权的除外有:专利用尽规则、先用权、临时过境规则、科研权。专利方法侵权举证责任倒置。

(二十七)商标权

商标分类依据法条规定;立体、集体与证明商标。

不能作为商标使用的情形与不能注册的情形并不相同。

先申请原则包括优先权。收到之日为申请日,同日、同种、类似的,结合先使用。

注册商标使用范围小,注册商标保护范围大。侵犯商标专用权的行为有五大类。反向假冒,是用他人好商品,推举自己不出名的商标。

驰名之商标;特殊之保护。

(二十八)婚姻家庭

结婚有年龄和血缘条件。无效婚姻不能调解;无效婚姻不能撤诉;无效判决不能上诉。撤销只有胁迫,撤销的一年的起算为客观标准。

离婚可有精神与物质损害赔偿,不离婚,赔偿免谈。感情破裂有推定标准。

财产“三位一体”:个人所有、共有、分别所有。

《婚三》很重要,记忆加理解。亲子是否在,举证之归属。特殊情况下,分割共有产。

经营收入、孳息和自然增值,分清其归属。夫妻房产赠与,可能道德义务。父母出资购买不动产,要看登记在谁名下。

是否生育掌握在妻子手中,丈夫可以请求离婚,理由仍是感情破裂。

一方婚前以个人财产支付首付,婚后夫妻共同还贷,争议时看登记;尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务,增值部分,应当补偿。

夫妻共同房产,他人可以善意取得。购买房改之房,有特殊规定。

养老金账户中,个人实际缴付部分可作为夫妻共同财产分割。财产分割协议,可以附生效条件。

夫妻之间可以借款,离婚可按合同算账。

符合规定时,分割财产可重来。

(二十九)继承

继承权丧失有四种原因,其中,故意杀害被继承人未遂,仍丧失继承权。

法定继承有第一、第二顺序。祖父母、外祖父母是孙子女、外孙子女的第二顺序继承人,但不能反向,原因是孙子辈可以代位继承。

代位继承与转继承都是法定继承,但有明显区别:代位继承,是“子在爷前亡,孙子可代位”;转继承,是在分割遗产前,继承人死亡,由继承人的继承人继承;代位继承人只能孙子以下,不受辈数的限制;转继承人上下左右皆可。

先析产后继承,一般遗孀有一半;遗产分配有特殊规定。遗赠扶养协议先于遗嘱;遗嘱先于法定继承。

五种遗嘱为要式行为;事实处分、法律处分可以打破坚冰。保留份,惠及胎儿;限定继承,考虑债权,没有受益人的保险金是遗产,可用于对债务的清偿。

同一事件死亡,无法判断谁先死亡,推定:有继承人的人(先死) >长辈(次死) >同辈人(再死)。

(三十)人身权

人身权分为身份权和人格权;人格权是身份权的基础。

配偶权和亲权是身份权;荣誉权不是身份权。

天下何人不识君?——公众人物的隐私权在一定程度上要让位于公众的知情权。

(三十一)侵权行为

归责原则为灵魂,三元之论为通说。一般侵权为过错责任原则。过错推定责任须法律专门规定;无过错责任须法律专门规定。

高危作业、监护责任、雇主责任、被帮工人责任、环境污染、动物致害、产品责任等适用无过错责任原则。

共同加害行为、共同危险行为和教唆、帮助行为,是共同侵权中包括的三大连带责任。共同危险行为的免责事由不是证明无因果关系,而是找出罪魁祸首。

连带责任,并非必要共同诉讼。

无意思联络的数人侵权,分为连带责任和按份责任。

过错相抵规则,有特殊规定。精神损害赔偿,损害必须严重。

侵权责任的抗辩事由,有正当防卫、紧急避险等。

“无人”、“限人”和监护人。个人、单位和派遣单位。网络侵权很常见,可能构成连带责。补充责任是创造,相应责任是过错。教育机构责任分“无”、“限”。产品责任对受害人是无过错责任,无论是生产者,还是销售者。机动车对行人是无过错责任。发生事故是占有人责任,不是所有人责任。医疗损害责任是过错责任,但有一个是过错推定责任。高度危险作业当然是无过错责任。物件损害责任,归责原则多种。

(全文完,2015522日)

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